札幌地方裁判所 昭和４９年（ワ）２７７号 判決 1975年10月21日
原告兼反訴被告
滋野猛
原告兼反訴被告
佐藤敏夫
右両名訴訟代理人
渡辺敏郎
外一名
被告兼反訴原告
小林清志
右訴訟代理人
野切賢一
外一名
主文
一 被告（反訴原告）は、原告（反訴被告）滋野猛に対し、別紙目録（一）記載の建物についてなした同目録（四）記載の所有権移転請求権仮登記及び同目録（五）記載の根抵当権設定登記の各抹消登記手続をせよ。
二 原告（反訴被告）らのその余の請求を棄却する。
三 反訴被告（原告）滋野猛は、反訴原告（被告）に対し、別紙目録（二）記載の土地につき、同目録（六）記載の所有権移転請求権仮登記に基づく昭和四四年三月二八日代物弁済を原因とする所有権移転本登記手続をせよ。
四 反訴被告（原告）佐藤敏夫は、反訴原告（被告）に対し、別紙目録（三）記載の土地につき、同目録（八）記載の所有権移転請求権仮登記に基づく昭和四四年三月二八日代物弁済を原因とする所有権移転本登記手続をせよ。
五 反訴原告（被告）のその余の請求を棄却する。
六 訴訟費用は本訴反訴を通じて、これを二分し、その一を本訴原告（反訴被告）らの負担とし、その余を本訴被告（反訴原告）の負担とする。
事実
第一 当事者の求めた裁判
一、本訴（請求の趣旨）
1 被告は
(一)原告滋野猛に対し、別紙目録（一）の建物についてなした、同目録（四）の所有権移転請求権仮登記及び同目録（五）記載の根抵当権設定登記、並びに、同目録（二）の土地についてなした、同目録（六）の所有権移転請求権仮登記及び同目録（七）の根抵当権設定登記の各抹消登記手続をせよ。
(二)原告佐藤敏夫に対し、別紙目録（三）の土地についてなした、同目録（八）の所有権移転請求権仮登記及び同目録（七）の根抵当権設定登記の各抹消登記手続をせよ。
2 訴訟費用は被告の負担とする。
（請求の趣旨に対する答弁）
1 原告らの請求をいずれも棄却する。
2 訴訟費用は原告らの負担とする。
二、反訴
（反訴原告の申立）
1 反訴被告滋野は、反訴原告に対し、
(一)別紙目録（一）の建物につき、同目録（四）の所有権移転請求権仮登記に基づく昭和四四年三年二八日代物弁済を原因とする所有権移転本登記手続をせよ。
(二)同目録（二）の土地につき、同目録（六）の所有権移転請求権仮登記に基づく昭和四四年三月二八日代物弁済を原因とする所有権移転本登記手続をせよ。
2 反訴被告佐藤は、反訴原告に対し、別紙目録（三）の土地につき、同目録（八）の所有権移転請求権仮登記に基づく昭和四四年三月二八日代物弁済を原因とする所有権移転本登記手続をせよ。
3 反訴被告滋野は、反訴原告に対し、別紙目録（一）の建物の引渡しをせよ。
4 訴訟費用は反訴被告らの負担とする。
（反訴被告の申立）
1 反訴原告の請求をいずれも棄却する。
2 訴訟費用は反訴原告の負担とする。
第二 当事者の主張
一、本訴
（請求原因）
1 原告滋野は別紙目録（一）の建物及び同目録（二）の土地を、原告佐藤は同目録（三）の土地をそれぞれ所有している。
2 原告らは、被告から、連帯して次のとおり金員を借り受けた。
(一)借用年月日 昭和四〇年五月七日
金額 金五五万円
弁済期 昭和四一年一二月末日
利息 年一割八分
損害金 年三割六分
（以下第一債務と称す）
(二)借用年月日 昭和四〇年八月二七日
金額 金六万六〇〇〇円
弁済期 定めなし
利息・損害金 なし
（以下第二債務と称す）
(三)借用年月日 昭和四〇年一〇月二二日
金額 金一五万円
弁済期 昭和四一年一二月末日
利息 なし
損害金 昭和四二年一月一日から年六分
（以下第三債務と称す）
(四)借用年月日 昭和四〇年一一月三〇日
金額 金三万三〇〇〇円
弁済期 定めなし
利息・損害金 なし
（以下第四債務と称す）
3 原告らは、被告の求めに応じて、第一債務を担保するため、原告滋野所有の同目録（二）の土地及び原告佐藤所有の同目録（三）の土地につき、同目録（七）の根抵当権設定登記手続をなすとともに、同目録（二）の土地について同目録（六）の、同目録（三）の土地について同目録（八）の、代物弁済予約による所有権移転請求権の仮登記手続をそれぞれなした。
4 原告滋野と被告は、第二ないし第四債務の合計金二四万九〇〇〇円と右第一債務の利息（昭和四〇年五月七日から同四一年七月八日までの協定利息）金二〇万一〇〇〇円との合計金四五万円をもつて消費貸借の目的とすることを約し、原告滋野はこの金四五万円の債務（以下第五債務と称す）を担保するため、同目録（一）の建物につき、同目録（五）の根抵当権設定登記手続をなすとともに、同目録（四）の代物弁済予約による所有権移転請求権の仮登記手続をなした。
5 原告滋野は被告に対し、昭和四八年一二月一八日、別表記載のとおり、同日までの元利、遅延損害金及び登記料被告立替分合計金二四二万五八八六円を弁済として被告に提供したが、その受領を拒絶されたため同月二〇日右金員を札幌法務局に弁済供託した。
（請求原因に対する認否）
1 請求原因第一項は否認する。
同目録（一）の建物、同（二）及び（三）の各土地の所有権は被告に移転している。
2 同第二項のうち、第二債務の弁済期、利息、損害金、第三債務の利息、第四債務の利息、損害金の各約定部分については否認し、その余は認める。
3 同第三項は認める。
4 同第四項のうち、金四五万円を担保するため、請求原因記載の各登記手続をなした点は認めるが、金四五万円が第二ないし第四債務の元金と第一債務の利息との合計であるとの点は否認する。
右金四五万円は、被告が原告滋野に対して、第二ないし第四債務とは別個に貸付けた金員である。
5 同第五項のうち、被担保債務の元利、遅延損害金及び登記料立替分の合計が金二四二万五八八六円である点を否認し、その余は認める。
二、反訴
（反訴原告の主張）
1 反訴原告（被告）は、次のとおり金員を貸し付けた。
(一)借用者 反訴被告（原告）滋野猛
借用年月日 昭和四〇年五月七日
金額 金四五万円
弁済期 昭和四一年一二月末日
利息 年一割八分
遅延損害金 日歩九銭八厘
（以下、第一債権と称す）
(二)前記請求原因記載の第一債務に同じ
（以下、第二債権と称す）
2 反訴被告（原告）滋野は、右第一債権を担保するため、別紙目録（一）の同人所有の建物につき、昭和四〇年一一月二日根抵当権を設定するとともに、弁済期に履行しないときにはその所有権を反訴原告（被告）が取得できる旨の代物弁済の予約をなし、昭和四一年四月一八日、その旨の同目録（四）及び（五）記載の各登記を経由した。
3 前記請求原因第三項に同じ
4 反訴原告（被告）は、反訴被告ら（原告ら）各自に対し、代理人野切賢一を介して、昭和四四年三月一八日到達の内容証明郵便により、到達の日から一〇日以内に元利及び遅延損害金の合計を弁済しない場合には、同目録（一）、（二）、（三）の各不動産の所有権が反訴原告（被告）に移転する旨の条件付代物弁済予約完結の意思表示をなした。
5 右期間内に反訴被告ら両名は弁済をしなかつたので、右各不動産の所有権は反訴原告に帰属した。
6 第一及び第二債権について、被担保債権額（元利及び遅延損害金合計額）がいずれも各担保物件不動産の評価額を上回つているので清算義務は発生しない。
（反訴被告の答弁及び主張）
1 反訴原告の主張第一項のうち、第一債権の成立は否認する。第二債権の成立は認める。
2 同第二項のうち、登記のある点は認めるが、その余は否認する。
3 同第三項及び四項は認める。
4 同第五項及び六項は否認する。
5 反訴被告ら（原告ら）は、第二債権（請求原因の第一債務と同じ）につき、昭和四一年四月ころ、反訴原告（被告）から支払の猶予をうけた。
6 反訴原告のなした代物弁済予約完結の意思表示は、次の理由により無効である。
(一)昭和四四年三月一八日時点での元利金の合計は、一二六万六四四一円であるところ、反訴原告（被告）は金二一六万三四〇〇円の支払を請求しており債務の同一性を欠く。
(二)利息制限法違反の利息を被担保債権に含めて支払の催告をしている。
(三)二個の債務（第一及び第五債務）を担保するため、別紙目録（一）ないし（三）の不動産それぞれにつき代物弁済の予約がなされているのにかかわらず、反訴原告（被告）は単一債務の代物弁済予約として完結の意思表示をなした。
第三 証拠<略>
理由
一原告（反訴被告以下単に原告らという。）らが連帯して、被告（反訴原告以下単に被告という。）から、昭和四〇年五月七日金五五万円を、同年八月二七日金六万六〇〇〇円を、同年一〇月二二日金一五万円を、同年一一月三〇日金三万三〇〇〇円をそれぞれ借り受けたこと、右金五五万円の債務を担保するため、原告（反訴被告）滋野猛所有の別紙目録（二）記載の土地（以下単に目録（二）の土地という）及び原告（反訴被告佐藤敏夫所有の目録（三）の土地につき、目録（七）の根抵当権設定登記を経由するとともに、各土地毎に代物弁済予約を原因とする目録（六）及び（八）の所有権移転請求権保全の仮登記をそれぞれ経由したこと、及び原告（反訴被告）滋野所有の目録（一）の建物につき、金四五万円を元本極度額とする目録（四）の根抵当権設定登記及び目録（五）の代物弁済予約を原因とする所有権移転請求保全の仮登記を経由したことはいずれも当事者間に争いがない。
二(一) そこで、まず当事者間に争いのない元本五五万円および利息、損害金に代えて、別紙目録（二）（三）の土地についての代物弁済が成立したか否か、清算義務が存続しているか否かについて判断する。
元本五五万円についての当事者間に争いのない弁済期までの年一割八分の利息は一六万三八二四円、弁済期の翌日である昭和四二年一月一日から原本の存在および成立に争いのない乙第一、二号証から認められる代物弁済予約の完結の意思表示の効果の発生する昭和四四年三月二九日までの年三割六分による約定遅延損害金を算出すると四四万三一九四円となり、元利、損害金合計は一一五万七〇一八円となる。
ところで鑑定人林卓司の鑑定の結果によると右五五万円の担保となつている別紙目録（二）（三）の土地の昭和四四年三月三一日現在の評価額合計は一〇二万円であることが認められ、これを覆すに足りる確証はないから、右土地についての代物弁済については清算義務が生ずる余地はないと言わざるをえない。
(二) 原告らは被告が弁済の猶予を与えた旨の主張をするが、これを認めるに足りる確証はない。
(三) 原告らは右（一）の代物弁済の予約の完結の意思表示は無効である旨主張するので以下判断する。
昭和四四年三月一八日、被告から代理人を通じて一〇日間の猶予期間を付した、元利及び遅延損害金支払の催告及び代物弁済予約完結の意思表示が、原告（反訴被告）らの許へ到達したことについては当事者間に争いがない。
<証拠>によると、催告にかかる請求額は、滋野に対し後記三記載の債務を含め、二一六万三四〇〇円であり、佐藤に対しては一一九万三一七〇円であることが認められ過大であることは否定できないが、同乙第一号証及び同二号証によると担保物件の表示を明記して、一応債務を特定しており、証人野切賢一及び同滋野の証言によつても、原告（反訴被告）らにおいて右催告に対し特に異議を述べず寧ろ代理人野切弁護士のもとへ明渡猶予を涙ながらに懇願した事実を認めることができこれにより、同代理人は法的手続を直ちにとることを控えたとの事情になるのであるから、当事者間においては、いかなる債務についての催告かは了解していたものと解され、債務の同一性を欠いたとまではいえない。
又、利息制限法違反の利息を含んでいても、債務の同一性が認められる限りは、同法違反部分について催告としての効力を生じないというにとどまり、全額について催告としての効力が失われる訳ではない。
<証拠>によれば、原告（反訴被告）らに対する催告として金五五万円と四五万円の両債権が併せて請求されているため、どの債務不履行につき、どの抵当物件が代物弁済として予約完結の意思表示の対象となるのかその関係が必ずしもはつきりしないが、前記認定のとおり、原告らにおいて右催告に対し異議を述べていなかつた事実に加え、原告らは全く弁済の資力なく、金額の詳細についてはともかく原告ら主張の債務であつても、これを全額返済あるいは弁済供託して、代物弁済を免れうる状況になかつたことは原告滋野本人尋問の結果ならびに証人滋野喜美の証言から明らかであるから、右催告が各不動産毎になされなかつたからといつて、無効と断ずることもできない。
そうすると、催告の方法に多少の瑕疵はあるものの、これを有効と解せざるを得ないので、一〇日間の猶予期限が切れた同四四年三月二九日をもつて代物弁済予約完結の意思表示は効力を生じたと言わざるを得ない。
三次に別紙目録（一）の建物に関する被担保債権について判断する。
(一) 被告は、原告ら主張第二ないし第四債務とは無関係に、昭和四〇年五月ころ、原告滋野に対し別途金四五万円を貸付けた旨主張し、これに反する甲第四号証については原告滋野の妻が夫に知れると困るということで書かなかつた旨供述する。
確かに成立に争いのない甲第五号証には四五万円の記載はあり、また成立に争のない甲第一号証には四五万円の記載はある。
しかしながら被告の供述によると手形で貸付け、これが借用証書代りということであるが、肝心の手形はなく、甲第一号証には遅延損害金の記載はあるが、利息金の定めもない。
四五万円と前記五五万円を加えた月二分二厘余（前記乙第一号証は二分二厘五毛）が利息である旨の主張もあるが、利息の定めとしては極めて不自然であるし、そもそも一〇〇万円を一本としての二分二厘余の利息であるとすれば、担保もその一本の債権の共同担保すればよいのにわざわざ担保物件を五五万円と四五万円に分けたのも理解に苦しむところである。
(二) むしろ、甲第四号証においては、第二ないし第四債務については無利息と被告の手で明記され、五五万円について七月一日から一二月三一日までの利息が一三万二〇〇〇円（月二万二〇〇〇円）と記載されていることは五五万円に対する月四分の利息であることを物語つているものと考えられる。
甲五号証は一一万円となつているが、それは七月六日から八月七日までの利息二万二〇〇〇円の入金によつて、その分減額になつているものと考えられるので、五五万円に対する利息は月四分と考えることと矛盾しない（なお、甲第五号証記載の「8/6〜8/7」は被告本人尋問の結果から「7/6〜8/7」の誤記と認められる。）
もつとも、証人佐藤は、小口の債権合計二四万九〇〇〇円に、昭和四〇年五月七日から同四一年七月八日まで月三分の協定利率による利息から入金済みの三万円を差し引いた額二〇万一〇〇〇円を加えて金四五万円になつた旨証言し、同人の記載にかかる甲五号証にはその旨のメモ記載はあるが他に利息が月三分であつたと認めるに足る証拠は全くないし、右メモも数度書き改められた形跡があり、単に差額を出したにすぎないものと考えられるので、前認定と反する三分の利息を証するものとして右証言ならびに甲第五号証の「利息二〇万一〇〇〇円」部分をにわかに採用することもできない。
(三) それでは何故に、登記簿上明確な四五万円の記載について、又前記催告について原告らは異議を述べなかつたか。
その一つは原告滋野において元本がいくらであろうが、利息の定めがどうであろうが、登記あるいは催告当時全く無資力であつて、一銭も支払つてないことから、被告に文句を言える状態にはなかつたことは、推察に難くない。
もう一つは登記される昭和四一年四月時点では、無利息の小口の債権三口の合計二四万九〇〇〇円と五五万円に対する月四分の延滞利息（昭和四〇年八月七日以降、登記時の同四一年四月一八日まで八ケ月と一二日分）一八万四八〇〇円との合計四三万三八〇〇円に登記料立替分二万一四三五円を加えると四五万五二三五円の債務が前記五五万の元本とは別個に原告らの負債として発生していた事実を指摘しうる。
さらに前記小口の債権と右利息とを一諸にしたとの事情として甲第四号証では昭和四〇年一二月末現在の貸金として当事者間に争いのない五五万円の他、三口の小口債権（いずれも無利息）が記載されているのに対し、同五号証では、昭和四三年一月現在（同五号証記載の「昭和四三年度分の利息八〇〇〇円」から作成年月日は、昭和四三年一月と推認できる）貸金として金五五万円の他、金四五万円の記載があるのみで小口の債権の記載がない点を指摘することができるが、これは被告が別異に四五万円を貸付けたという事実よりもむしろ小口の債権が前記の利息とともに一本にまとめられていつたためと解しうるのである。このことは、貸付後長年月が経過し時効さえ完成する状況であるのに、右小口債権について別途に請求した形跡は全くなく、仮りに存在したとすれば前記催告通知の際合せて請求するのが通常であると考えられることからも裏付けられる。
(四) これらの事実を総合すれば、被告主張の別個の四五万円の債権を認めることは困難であつて、小口債権の合計二四万九〇〇〇円が別紙目録（一）の建物によつて担保されている債権と認めるのが相当である。
(五) 右事実によれば、前記二四万九〇〇〇円とは別個の債権として被告のなした四五万円についての代物弁済予約の完結の意思表示は無効であつて、いまだ完結の意思表示はなされていないことになる。
結局、別紙（一）の建物の被担保債権は前記四五万円の判断の過程でできた五五万円の利息部分については前記代物弁済により消滅し、二四万九〇〇〇円とそのうちの一五万円についての損害金については被告は特段何ら立証しないので、原告らの自陳する限度で認めることとなる。
四よつて、別紙目録（二）（三）の土地に関しては被告の反訴請求は理由があり、原告らの主張は理由がないので棄却することとするが、別紙目録（一）の建物については、被告の主張する被担保債権の存在自体が認められないので、爾余の点の判断をまつまでもなくこの部分反訴請求は棄却を免れず、成立に争いのない甲第一〇号証によつて原告滋野が三（五）でのべた金員を弁済供託していることが明らかであるから、この部分の原告滋野の請求は理由があるから、認容することとし、訴訟費用については民事訴訟法八九条、九二条、九三条にしたがい、主文のとおり判決する。 （佐々木一彦）
目録<省略>